Atuação Administrativa Omissiva

Atuação Administrativa Omissiva

Atuação Administrativa Omissiva consiste nos casos de inatividade, de silêncio, de inércia da própria Administração. São casos em que a Administração não decide, não agir. 

 Esta figura teve origem na cultura francesa e remota à época em que na altura que alguém requeria algo coisa à Administração, esta podia fazer uma de três coisas:

1. Poderia deferir, dizer que sim;

2. Poderia indeferir, dizer que não;

3. Ou então gozava do seu poder de fazer um Indeferimento tácito (situação que a administração poderia optar por nada dizer ao que lhe era requerido. Não podendo o particular dirigir-se a Tribunal de modo a reclamar esta falta de decisão por parte da 

Administração. E tendo decorrido m determinado prazo era presumido o indeferimento por parte da atuação administrativa. 

É nesta altura que surge a relevância da figura da atuação omissiva da Administração.

Hoje em dia a inércia Administrativa é sempre uma violação do devido procedimento, uma vez que se viola o prazo de uma decisão razoável.

No silêncio da Administração, podemos classificar inércia como jurídica ou factual; a primeira traduz uma forma de declaração, aqui a administração omite uma declaração, enquanto que a segundo impõe uma obrigação de uma situação factual. Pode ser uma omissão de uma declaração ou de uma norma material. A inércia pode consubstanciar-se numa resposta a algo que foi pedido (inércia de pretensão), mas pode também ser o resultado de uma conduta da administração que não depende de pedido do interessado, esta não tem base pretensiosa, por exemplo: num dia de prova o professor não aparece. A inércia material, é aquela que traduz numa atuação factual podendo ter três configurações:

1. Omissão de uma auto tutela executiva ex: prédio em ameaça de ruína e nada é feito, nem pelo

proprietário, nem pela administração que não obriga o particular a demolir; 

2. Incumprimento de uma sentença judicial, no limite pode consubstanciar a prática de um crime: incumprimento de execução judicial; 

3. Inatividade prestacional, a administração está obrigada a prestar: dar aulas, ter hospitais abertos.

Existem diversos tipos de omissão:

1. Omissão regulamentar: regulamentos não são feitos no prazo certo, por exemplo. 
2. Omissão de vínculos bilaterais: neste caso pode suscitar o caso de ser possível ou não em direito público a aplicação da figura de excepção ao cumprimento. A lógica privada nem sempre é integrada na lógica de direito público. 
3. Omissão de acto administrativo: administração devia decidir um caso colocado pelo particular mas não decide 

Tendo estes diversos tipos traços comuns: 

1. Incumprimento de dever legal de agir;
2. Nem sempre há tutela jurisdicional efetiva, porque nem sempre um tribunal pode agir em sentido substitutivo à administração. A tecnicidade não seria respeitada. É mais fácil controlar o agir ilegal por ação do que o agir ilegal por omissão; 
3. Se há uma lesão e essa não é passível de ser satisfeita através da reconstituição da situação a solução é a responsabilidade civil e o dever de indemnizar (fonte do Direito Privado). Desde que haja nexo de causalidade:
4. A temática da tutela da confiança pode suscitar relevância positiva da inércia, isto é, uma omissão administrativa pode ser fonte de posições jurídicas favoráveis. Através de três figuras: a Toleratio Administrativa (ex: alguém coloca o carro onde não deve e diz ao polícia que é só um bocadinho e o polícia nada diz, mas depois o polícia multa afirmando que não tinha consentido esse ato, a pessoa pode afirmar o polícia criou uma expectativa, sendo assim fonte de uma posição jurídica favorável); a Supretio (um não exercício pode simultaneamente ser fonte de posições jurídicas favoráveis ou em alternativa pode justificar a preclusão do exercício, sendo possível que alguém que não agiu durante um determinado decurso de tempo, possa continuar vinculado a não agir. Perante construções de génese ilegal, que se prolongam no tempo, poderá a administração mandar destruir a construção que durante anos se manteve erguida, com avalo da administração? Administração não pode mandar destruir, devido às expectativas criadas na esfera jurídica oposta); 

Regime: 

• Nas Omissão Regulamentares: podemos definir dois objetos: a falta de um regulamento (total ou parcial) ou omissão no âmbito das formalidades procedimentais (omissão ocorreu no caminho de feitura de regulamento, o regulamento existe, mas não foi conseguido o seu procedimento). Em qualquer dos casos há ilegalidade de conduta. A omissão pode ser interna, externa ou internacional, dependendo da origem do regulamento. O particular pode solicitar a emanação de um regulamento (direito de petição), podendo ainda solicitar ao Tribunal que condene a administração por falta de regulamento, podendo a administração cair em crime de desobediência se não seguir o prazo que foi ditado pelo tribunal para emanar o regulamento. 

• Nas Omissão Contratuais: distinguem-se duas ideias: a omissão pode ter a ver com o momento da formação (convênio) ou com o momento da execução dos vínculos bilaterais, segundo esta segunda ideia, a matéria tanto pode ser regulada pelo direito administrativo como pelos direitos privados, existindo princípios de direito comum.

• Nas Omissões Individuais (unilaterais): está em causa a falta de atos administrativos, de declarações negociais, de atos processuais, de atos unilaterais privados ou está em causa a falta de operações materiais. Regulado no direito administrativo, processual civil, processual penal, entre outros.

O regime de direito administrativo resume-se à inércia de base pretensiva. Regra geral: não há deferimento; o silêncio vale como recusa do pedido formulado (129º CPA). Mediante três requisitos: 

1. Formulação de uma pretensão;            

2. Dever legal de decidir, não há quando é inválido, tem falta de prazo ou se não há legitimidade, existindo aqui dever de informar; 

3. Decurso do prazo, com silêncio da administração. 

Mas como qualquer área do Direito, existe uma zona cinzenta. Caso em que a assistência de decisão significa conceder, aqui o silêncio vale como deferimento tácito (130º CPA) com duas modalidades: pode ser externo se envolve algum particular, ou interno se tem a ver com autorização entre estruturas administrativas. 

Figura distinta, que por vezes pode ser confundida com os casos de omissão administrativa, prende-se com os casos em que o silêncio pode valer como meio de declaração. Tal como está previamente identificado no art 218º do Código Civil. 

Podem existir momentos em que a inércia pode ser causada por força da própria administração. A lei impõe que sejam praticados certos, mas administração nada faz, não há pretensas, mas a lei é que impõe esta não atuação. A inércia processual administrativa, decorre durante o processo. 

A consequência do silêncio da administração, prede-se com o poder que o particular tem de se poder dirigir a um tribunal de modo a obrigar a administração a decidir. 

Certos autores afirmam que para existir deferimento tácito, terá que existir uma lei especial.

                                                                                                 
                                                                                                                              Miguel Vale, nº28194