A Discricionariedade Imprópria
1. Noção de Discricionariedade
A regulamentação legal da atividade administrativa apresenta por diversas vezes inexactidão ou, até, alguma imprecisão no que toca aos métodos a empregar no caso concreto.
Se tal acontecer ao invés de uma vinculação "apertada" onde não existe qualquer tipo de margem dentro da qual a própria Administração possa exercer a sua liberdade de decisão, encontramo-nos perante um caso de discricionariedade. No primeiro caso fala-se em ato vinculado e, no segundo, ato discricionário
Existindo, portanto, tal margem de decisão, cabe à Administração em causa proceder a uma atuação conforme os métodos enunciados, gozando no entanto de uma ampla e variadas formas de exercício desses mesmos critérios.
2. Discricionariedade Imprópria
Este conceito desdobra-se em três vertentes:
- liberdade probatória
- discricionariedade técnica
- justiça administrativa
2.1 Liberdade Probatória
Consiste esta na faculdade da Administração de, em relação aos factos que servirão de meio de prova, analisar e interpretar os mesmos.
2.2 Discricionariedade Técnica
Por sua vez, este conceito assenta na necessidade da Administração proceder a estudos de natureza técnica para chegar à solução desejada .
2.3 Justiça Administrativa
Finalizando, a justiça burocrática ou administrativa, impõe à Administração o dever de avaliar pessoas ou comportamentos.
Alguns autores, nomeadamente o professor Freitas do Amaral, defende que não existe uma verdadeira discricionariedade uma vez que não se trata de um verdadeiro poder de escolha mas sim de uma obrigação de escolher a solução mais acertada. Assim sendo, na justiça burocrática, por exemplo, o professor não tem um poder discricionário ao dar a nota mas sim a obrigação de apurar a única solução correta.
Contudo, não partilho da mesma opinião pois não se parece tratar da escolha da decisão mais adequada pois nas três situações acima referidas, não existe apenas uma solução mas sim uma panóplia delas, de entre as quais, o administrador terá de optar por uma, ainda que a lei não preveja expressamente quais sejam as hipóteses possíveis. Trata-se. a meu ver, de uma cláusula geral ou conceito indeterminado, tornando o trabalho mais difícil e suscetível de diversos entendimentos.
3. Monismo vs Dualismo Metodológico
3.1 Monismo Metodológico
Esta vertente concebe a discricionariedade como a liberdade ou autonomia no preenchimento valorativo de conceitos indeterminados, não admitindo assim revisibilidade contenciosa na aplicação dessas mesmas cláusulas gerais pois um posterior controlo judicial à conduta administrativa representaria um novo juízo técnico, com flagrante violação do princípio da separação de poderes
3.2 Dualismo Metodológico
Por sua vez, esta corrente distingue entre: I- interpretação e aplicação de conceitos indeterminados e II- o plano da discricionariedade.
I- Perante a atividade vinculada, o intérprete deve procurar a única solução juridicamente correta, tratando-se assim de uma operação de natureza subsuntiva, logo, passível de revisão contenciosa pois a lei vincula em igual medida todos os órgãos do Estado a uma interpretação correta e conforme da lei.
II- O agente administrativo escolhe a solução preferível de um conjunto de soluções juridicamente possíveis, tratando-se isto de uma operação volitiva ou decisionista.
4. Conceitos Indeterminados
4.1 Noção
Conceito jurídico que não permite comunicações claras quanto ao conteúdo, devendo ser interpretado e aplicado com base em referências valorativas ou técnicas que ultrapassam o quadro da norma jurídica onde se integra.
4.2 Conceitos Indeterminados em Sentido Amplo
4.2.1 Conceitos Classificatórios
A natureza vaga ou imprecisa apenas suscita dificuldades de entendimento ou de aplicação ao intérprete, problemas esses ultrapassáveis mediante técnicas interpretativas, não carecendo de um juízo valorativo.
4.2.2 Conceitos Jurídico-Empíricos
Assentam em conteúdos objetivamente fixáveis com recurso à experiência comum ou conhecimentos científicos de determinado ramo
4.2.3 Conceitos Imprecisos de Natureza Jurídica
A indeterminação traduz-se na remissão para figuras jurídicas de limites elásticos, como é o caso da boa-fé
4.2.3 Conceitos Que Referem Situações Definíveis Com Base na Consideração de Circunstâncias de Tempo e Lugar
4.2.2 Conceitos-Tipo
Suscitam dificuldades ultrapassáveis através d um juízo de valoração do intérprete-aplicador, logo, o órgão do Estado tem de proceder a uma apreciação valorativa da situação de facto que tem perante si, como é o caso das expressões "interesse público" e "boa administração"
A regulamentação legal da atividade administrativa apresenta por diversas vezes inexactidão ou, até, alguma imprecisão no que toca aos métodos a empregar no caso concreto.
Se tal acontecer ao invés de uma vinculação "apertada" onde não existe qualquer tipo de margem dentro da qual a própria Administração possa exercer a sua liberdade de decisão, encontramo-nos perante um caso de discricionariedade. No primeiro caso fala-se em ato vinculado e, no segundo, ato discricionário
Existindo, portanto, tal margem de decisão, cabe à Administração em causa proceder a uma atuação conforme os métodos enunciados, gozando no entanto de uma ampla e variadas formas de exercício desses mesmos critérios.
2. Discricionariedade Imprópria
Este conceito desdobra-se em três vertentes:
- liberdade probatória
- discricionariedade técnica
- justiça administrativa
2.1 Liberdade Probatória
Consiste esta na faculdade da Administração de, em relação aos factos que servirão de meio de prova, analisar e interpretar os mesmos.
2.2 Discricionariedade Técnica
Por sua vez, este conceito assenta na necessidade da Administração proceder a estudos de natureza técnica para chegar à solução desejada .
2.3 Justiça Administrativa
Finalizando, a justiça burocrática ou administrativa, impõe à Administração o dever de avaliar pessoas ou comportamentos.
Alguns autores, nomeadamente o professor Freitas do Amaral, defende que não existe uma verdadeira discricionariedade uma vez que não se trata de um verdadeiro poder de escolha mas sim de uma obrigação de escolher a solução mais acertada. Assim sendo, na justiça burocrática, por exemplo, o professor não tem um poder discricionário ao dar a nota mas sim a obrigação de apurar a única solução correta.
Contudo, não partilho da mesma opinião pois não se parece tratar da escolha da decisão mais adequada pois nas três situações acima referidas, não existe apenas uma solução mas sim uma panóplia delas, de entre as quais, o administrador terá de optar por uma, ainda que a lei não preveja expressamente quais sejam as hipóteses possíveis. Trata-se. a meu ver, de uma cláusula geral ou conceito indeterminado, tornando o trabalho mais difícil e suscetível de diversos entendimentos.
3. Monismo vs Dualismo Metodológico
3.1 Monismo Metodológico
Esta vertente concebe a discricionariedade como a liberdade ou autonomia no preenchimento valorativo de conceitos indeterminados, não admitindo assim revisibilidade contenciosa na aplicação dessas mesmas cláusulas gerais pois um posterior controlo judicial à conduta administrativa representaria um novo juízo técnico, com flagrante violação do princípio da separação de poderes
3.2 Dualismo Metodológico
Por sua vez, esta corrente distingue entre: I- interpretação e aplicação de conceitos indeterminados e II- o plano da discricionariedade.
I- Perante a atividade vinculada, o intérprete deve procurar a única solução juridicamente correta, tratando-se assim de uma operação de natureza subsuntiva, logo, passível de revisão contenciosa pois a lei vincula em igual medida todos os órgãos do Estado a uma interpretação correta e conforme da lei.
II- O agente administrativo escolhe a solução preferível de um conjunto de soluções juridicamente possíveis, tratando-se isto de uma operação volitiva ou decisionista.
4. Conceitos Indeterminados
4.1 Noção
Conceito jurídico que não permite comunicações claras quanto ao conteúdo, devendo ser interpretado e aplicado com base em referências valorativas ou técnicas que ultrapassam o quadro da norma jurídica onde se integra.
4.2 Conceitos Indeterminados em Sentido Amplo
4.2.1 Conceitos Classificatórios
A natureza vaga ou imprecisa apenas suscita dificuldades de entendimento ou de aplicação ao intérprete, problemas esses ultrapassáveis mediante técnicas interpretativas, não carecendo de um juízo valorativo.
4.2.2 Conceitos Jurídico-Empíricos
Assentam em conteúdos objetivamente fixáveis com recurso à experiência comum ou conhecimentos científicos de determinado ramo
4.2.3 Conceitos Imprecisos de Natureza Jurídica
A indeterminação traduz-se na remissão para figuras jurídicas de limites elásticos, como é o caso da boa-fé
4.2.3 Conceitos Que Referem Situações Definíveis Com Base na Consideração de Circunstâncias de Tempo e Lugar
4.2.2 Conceitos-Tipo
Suscitam dificuldades ultrapassáveis através d um juízo de valoração do intérprete-aplicador, logo, o órgão do Estado tem de proceder a uma apreciação valorativa da situação de facto que tem perante si, como é o caso das expressões "interesse público" e "boa administração"
Bibliografia:
- Maria Luísa Duarte "A Discricionariedade administrativa e os conceitos juridicos indeterminados (contributo para uma analise da extensão do principio da legalidade)"
- Bernardo Ayala " O (Défice de Controlo) Judicial da Margem de Livre Decisão Administrativa"
- Rogério Soares "Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Galvão Telles"
Trabalho Realizado por:
- Gonçalo Mimoso, 2º ano turma B subturma 11
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