Contestação Governo- Simulação
Índice
O quadro normativo………………………………………………………………………Página 1
O procedimento do acto administrativo…..……………………………………………Página 7
Do dever de fundamentação..………….…..……………………………………………Página 11
Da problemática……………...………….…..……………………………………………Página 16
1. Da contestação em relação aos montantes envolvidos no concurso.………Página 17
2. Da contestação em relação aos critérios vagos e opacos.…………………...Página 18
3. Da contestação à dispersão de fundos por todo o território nacional…….Página 21
4. Da contestação ao financiamento do grupo amador «Os Afonsinhos do Condado»...…………………………………………………...…………………...Página
23
5. Da contestação relativa à Sociedade Financeira para a Promoção das Artes
……………………………………………………...……………………………….Página 23
O
quadro normativo
Antes
de mais, importa atender ao quadro normativo que regulou o "Concurso do
Apoio às Artes". É de referir que o regime do concurso, onde se encontram
fixados os seus critérios, foi fixado através de um regulamento administrativo.
Os regulamentos administrativos são
atos normativos emanados no exercício do poder administrativo por um órgão da
Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por
lei – neste caso, o regulamento do “Concurso de Apoio às Artes” foi emanado
pelo governo. Assume-se como um regulamento complementar ou de execução, uma
vez que desenvolve e aprofunda a disciplina jurídica constante de uma lei,
neste caso o regime de atribuição de apoios financeiros do Estado.
Importa desde já compreender o fundamento do
poder regulamentar. A explicação para este fenómeno tem de partir do
reconhecimento de que os Parlamentos não podem corresponder a todas as
exigências que se impõem ao poder normativo do Estado. Corresponde, assim, a um
meio de que o legislador se serve para se libertar das tarefas normativas de
menor relevo, maior complexidade técnica ou especificidade local, guardando-se
para as que são mais importantes para a comunidade.
Olhando
para o Decreto-Lei n.º 103/2017, que define o regime de atribuição de apoio às
artes, percebemos que este tipo de apoios financeiros constitui um instrumento
fundamental no diálogo e cooperação estratégica que sempre deve existir entre o
Estado e o setor cultural profissional e iniciativa não-governamental. Assume
um papel crucial para o desenvolvimento equilibrado da atividade cultural no
território nacional (podendo este ser atribuído na sequência de um Concurso
como aliás resulta do art.º 13º nº 2 do presente diploma, sendo que têm de ser
obrigatoriamente cumpridos os requisitos gerais de acesso enumerados no artigo
14º bem como as exigências procedimentais vertidas no artigo 15º nº 2 nos
termos do qual a "apreciação das candidaturas é efetuada por comissões,
nomeadas pelo membro do Governo responsável pela área da cultura sob proposta
fundamentada da DGARTES, compostas por consultores ou especialistas nas áreas
artísticas e financeira que preside").
Tendo
em conta o Decreto-Lei nº 167/2008 que estabelece o regime jurídico aplicável à
concessão de subvenções públicas (isto é, toda e qualquer vantagem financeira
atribuída directa ou indirectamente a partir de verbas do Orçamento do Estado a
um particular destinada a cobrir os custos inerentes à prossecução de uma
actividade privada, reconhecida de interesse público) como tipo de acto administrativo
que consideramos estar em causa, verificamos que as subvenções públicas podem
ser concedidas por ato ou contrato, existindo uma liberdade de escolha mas
observando-se sempre o regime que esteja estipulado na norma, legal ou
regulamentar, do tipo de subvenção (artigo 11º do diploma acima indicado).
Pela
posição central que assume na teoria geral do Direito Administrativo,
procedemos agora à explicitação do conceito de acto administrativo, ainda que
não possa ser definido e delimitado nos seus contornos em termos claros e
unívocos. Pode dizer-se, no essencial, que a construção dogmática do conceito
em Portugal ficou a dever-se ao Professor Marcello Caetano, que parte de uma
noção amplíssima de acto jurídico da administração, cabendo neste conceito toda
a conduta voluntária de um órgão administrativo que no exercício do poder
público produza efeitos no caso concreto.
Ao lado deste conceito surge um
outro mais estrito de acto definitivo e executório. «Definitivo» por se tratar
de um acto final que põe fim a todo um processo que se veio a desenrolar no
tempo, definindo assim as situações jurídicas dos particulares; a
«executoriedade» é o "atributo dos actos administrativos que obrigam por
si e estão em condições de ser imediatamente executados". Está aqui em
causa uma noção que compreende a obrigatoriedade e a possibilidade de execução
coactiva.
Este
último é considerado o acto administrativo "total", apetrechado de
todas as suas armas e munições. Para o Professor Freitas do Amaral este é o
conceito que mais releva para o Direito Administrativo porque é nele que
assenta a garantia do recurso contencioso. O professor Vasco Pereira da Silva
considera estar aqui em causa uma noção de tipo autoritário de acto definitivo
e executório.
O
Professor Vasco Pereira da Silva parte de uma concepção ampla de acto
administrativo que abrange actuações da Administração agressiva bem como as
decisões de natureza prestadora e conformadora. Qualquer manifestação
unilateral de vontade, de conhecimento ou de desejo, proveniente da
Administração Pública e destinada à satisfação de necessidades colectivas que,
praticada no decurso de um procedimento, se destina à produção de efeitos de
carácter individual e concreto, deve ser assim considerado um acto
administrativo. O professor rejeita assim as teses que desvalorizam a
importância das actuações procedimentais e que se preocupam apenas com o
produto final da actividade da Administração.
Não
há necessidade de distinguir os actos recorríveis dos que não o são, pois todos
eles se caracterizam pela produção de efeitos jurídicos. Antes, existe entre
eles uma mera diferença de situação já que os actos recorríveis são capazes de
afectar imediatamente direitos dos particulares e, como tal, podem ser
contenciosamente impugnados ( art.º 268 nº 4 da CRP). Enquanto que os outros
(actos administrativos também), por não se encontrarem numa posição de produzir
efeitos lesivos, não podem ser apreciados pela via de recurso contencioso. Mas
mesmo estes actos "não lesivos" nem por isso são substancialmente
distintos dos demais, uma vez que podem ser indirectamente apreciados aquando
do recurso de anulação de um acto lesivo (isto quando estão inseridos no
procedimento administrativo que dá origem a esse acto), como podem ser objecto
de fiscalização autónoma através de outros meios jurisdicionais. Frisa o
Professor que é assim possível, nestes casos, intentar uma ação para o
reconhecimento de um direito ou interesse legítimo a fim de conseguir a
apreciação jurisdicional de actos administrativos "internos" que não
sejam directamente lesivos.
Alguma
parte da doutrina opta por um conceito mais restrito de acto administrativo. No
entendimento do Prof. Rogério Soares, estamos perante um acto administrativo
quando exista uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual,
manifestada por um agente da Administração pela qual se produzem efeitos
jurídicos externos. Ficam de fora as actuações administrativas que não possuam
a natureza de uma estatuição autoritária (ex: prestação de um bem ou serviço).
Ao lado dos actos administrativos aparecem-nos outros actos menores: actos
instrumentais que não seriam, por isso, actos.
Também
o Professor Sérvulo Correia caracteriza o acto administrativo como uma conduta
unilateral da Administração revestida de publicidade legalmente exigida que, no
exercício de um poder de autoridade, define inovadoramente uma situação
jurídico-administrativa concreta. Distingue os acto administrativos autênticos
dos actos auxiliares. Estes, ou não deixam de ser internos ou, sendo externos,
não têm como efeito a definição de uma situação jurídica entre Administração e
terceiros.
Apesar
das divergências doutrinárias quanto à definição deste conceito, parece claro
estarmos diante de um acto administrativo, porque antes de mais estamos perante
um acto jurídico - isto é, uma conduta voluntária produtora de efeitos
jurídicos - e unilateral, por nele se manifestar uma vontade da Administração
Pública. Não se confunde por isso o acto Administrativo com o contrato, uma vez
que este é um acto bilateral. Para além disso - e de harmonia com o disposto no
artigo 148 do CPA (que fornece uma definição legal de acto administrativo) -,
estamos perante um acto de conteúdo decisório que exprime uma resolução que
determina o rumo de certos acontecimentos. Apesar de parte da doutrina nacional
ter proposto, por influência italiana, a designação de actos instrumentais para
os actos jurídicos concretos que são relegados para fora do conceito de acto
administrativo, parece-nos não ser a melhor solução a de centrar a nossa análise
na delimitação do ciclo de actos que merecem ser qualificados como tal. Antes
se afigura mais correcto procurar identificar os diferentes tipos de actos
jurídicos cujas características específicas justificam a respectiva
diferenciação. Atendendo à natureza dos efeitos jurídicos que o acto em questão
procura introduzir na ordem jurídica, consideramos estarmos diante de um acto
primário ou constitutivo, uma vez que se pode afirmar que a génese dos efeitos
inovadores que dele resultam lhe é directa e integralmente imputável de modo a
que o particular, antes do acto, se encontra numa posição jurídica diferente
daquela que detém após a sua emanação. Para além disso, o acto em questão é um
acto permissivo ou favorável, nomeadamente uma subvenção, uma vez que se trata
de um acto que confere vantagens aos particulares.
O
professor Vasco Pereira da Silva classifica o ato de subvenção como um acto
administrativo concertado, atendendo à complexificação da actividade
administrativa decorrente do surgimento da Administração conformadora. De
facto, no entendimento do Professor, o acto administrativo torna-se ele próprio
um instrumento de concertação com os particulares destinado a obter a sua
colaboração para o desempenho de tarefas administrativas. Assim, atribui-se aos
particulares "meios públicos" para que estes possam realizar o
interesse público. Cria-se assim uma relação jurídica especial entre a
Administração e o destinatário da subvenção. Consideramos ainda assim que
devemos qualificar estas formas de actuação como actos administrativos e não
contratos, uma vez que a fonte de validade de tais decisões não é o consenso
das partes mas sim a manifestação de vontade unilateral da Administração. A
Administração serve-se assim cada vez mais de uma política contratual que toma
a forma de uma verdadeira negociação - que não conduz à realização de um
contrato mas serve antes para preparar o conteúdo de um acto emitido
unilateralmente pelo Estado. O acto de subvenção procura assim associar os
particulares à realização do interesse público, orientando-os para a adopção de
determinados comportamentos que não seriam os seus não fora a existência dessa
decisão.
O
procedimento do acto administrativo
Partindo do pressuposto de que
estamos perante um ato administrativo torna-se imprescindível abordar a
temática do Procedimento Administrativo.
O procedimento administrativo é uma
“sequência ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e
exteriorização da prática de um ato da Administração ou à sua execução.”[1]
Uma das principais questões
apontadas pela doutrina, no que diz respeito ao procedimento administrativo, é
a questão da natureza jurídica do mesmo. A nossa parte defende a tese
processualista, assim como a maior parte da doutrina portuguesa defende, que
exterioriza a ideia do procedimento administrativo ser um processo, pois, assim
como referimos anteriormente, é a sucessão ordenada de atos e formalidades
tendentes à formação ou execução de uma vontade funcional.
Importa, igualmente, referir que o
procedimento administrativo obedece a um certo número de princípios
fundamentais dos quais se destacam: o princípio do caráter documental,
enunciado no artigo 64º do Código do Procedimento Administrativo (CPA); o
princípio da adequação procedimental, consagrado no artigo 56º do CPA, que visa
assegurar um caráter menos formalista e mais maleável de atuação da
Administração Pública; o princípio da natureza inquisitória, ilustrado no
artigo 58º do CPA, que está relacionado com a segunda fase do procedimento
administrativo – a fase de instrução; o princípio da desburocratização e
eficiência, associado ao princípio da boa administração do Estado, o qual está
consagrado no artigo 5º do CPA; o princípio da participação dos particulares na
formação das decisões que lhes respeitem, consagrado no artigo 267º, nº 5 da
Constituição da República Portuguesa (CRP) e no artigo 12 CPA; e por fim o
princípio da decisão, associado à última fase do procedimento administrativo,
consagrado no artigo 13º do CPA.
Neste caso específico estamos
perante um procedimento de iniciativa pública, pois a iniciativa é exercida
oficiosamente (53º CPA); o procedimento tem caráter decisório de 1º Grau, o que
significa que o seu objetivo é preparar a prática de um ato de Administração
primário, e segue, ainda, o procedimento de Administração comum, porque a sua
base normativa vem consagrada no Decreto-Lei nº 4/2015 de 7 de Janeiro (CPA), e
não num diploma específico, contudo importa mencionar o Decreto-Lei nº103/2017
de 24 de Agosto que regula o regime de atribuição de apoios financeiros às
artes visuais e performativas.
O Procedimento do Ato Administrativo
está subdividido em cinco fases: a fase da iniciativa, a fase da instrução, a
fase da audiência dos interessados, a fase das diligências complementares[2],
e, por fim, a fase da decisão.
A primeira fase, a fase da
iniciativa, é a que dá início ao procedimento do ato administrativo, pode ser
desencadeado pela Administração Pública ou por um particular interessado, assim
como nos apresenta o artigo 53º do CPA. No nosso caso, em concreto, estamos
perante um ato de iniciativa oficiosa, isto é: um ato iniciado pela própria
Administração (artigo 53º CPA e artigo 9º, nº1 do Decreto-Lei nº103/2017 de 24
de Agosto).
A fase seguinte do procedimento do
ato administrativo é a fase da instrução, para averiguar os factos que revelem
alguma importância para a decisão final, e onde se procede à recolha das provas
que se mostrem necessárias (artigo 115º e seguintes do CPA). Trata-se de uma
fase largamente dominada pelo princípio do inquisitório, consagrado no artigo
58º do CPA, que nos transmite a ideia de que o órgão responsável pelo
procedimento pode proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e
necessárias à preparação de uma decisão legal e justa. Visto que estamos
perante um concurso, assim como é possível analisar no Decreto-Lei nº103/2017
artigo nº13, nº1, a); esta fase coincide com a apresentação de candidaturas por
parte dos interessados (artigo nº 116/1 CPA), as quais têm de preencher todos os
requisitos enunciados no artigo nº14 do Decreto-Lei nº103/2017.
A fase da audiência dos interessados
consiste numa terceira fase do procedimento Administrativo, na qual, em
obediência à diretriz constitucional mencionada no artigo nº 267/5 CRP, é
assegurada aos interessados no procedimento o direito a participar na formação
das decisões que lhes digam respeito - importa referir que neste ponto
verificamos a presença de dois princípios fundamentais a que o procedimento
administrativo está subordinado: o princípio da colaboração da administração
com os particulares, mencionado no artigo nº11 do CPA, e o princípio da
participação, mencionado no artigo nº12 do CPA. Neste caso, em concreto,
consideramos que tal fase é efetivada através da apreciação das candidaturas,
apresentadas na fase da instrução, por uma comissão de apreciação, assim como
nos mostra o artigo 15º do Decreto-Lei nº103/2017.
Assim como mencionado anteriormente,
a fase das diligências complementares, que vem no seguimento da fase da
audiência dos interessados, é a fase onde podem ser efetuados, oficiosamente ou
a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem
necessárias para a tomada de decisão pelo órgão competente, ou seja: podem ser
exercidas posteriormente à fase da audiência dos interessados, quaisquer
atividades que se considerem imprescindíveis para a tomada de decisão pelo
órgão competente ( artigo 125º do CPA), assim como já mencionado, as mesmas nem
sempre se verificam, neste caso consideramos que não se verificaram.
Por fim temos a fase de decisão, a
qual respeita, novamente, um princípio fundamental do procedimento
administrativo: o princípio da decisão, mencionado no artigo nº 13 do CPA, que
nos diz que os órgãos da Administração Pública têm o dever de se pronunciarem
sobre todos os assuntos da sua competência, nomeadamente os que digam respeito
aos particulares interessados. A fase da decisão final é uma causa de extinção
do procedimento administrativo, assim como nos mostra o artigo nº93 do CPA, e
deve ainda ser exercida pelo órgão competente, assim como podemos ver no artigo
94º/1 do CPA. Importa referir que a decisão do procedimento pode terminar pela
prática de um Ato administrativo ou pela formalização de um contrato, como está
mencionado no artigo 127º do CPA; no nosso em concreto a formalização do apoio
é feita mediante um contrato escrito, qual deve conter expresso: o objeto, os
direitos e as obrigações das partes, o plano de atividades calendarizado e o
orçamento, o montante de financiamento e o modo de pagamento, os mecanismos de
acompanhamento, as formas de avaliação, e, por fim, o prazo de vigência do
contrato – aspetos mencionados no artigo 16º, nº2 do Decreto-Lei nº103/2017.
Na sequência do referido,
consideramos como verificadas todas as exigências procedimentais e, em
consequência sufragamos a inexistência de quaisquer vícios previstos no Código
do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei nº4/2015 de 7 de Janeiro).
Do
dever de fundamentação
A fundamentação de um acto administrativo consiste na “ enunciação
explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto”[3].
Durante muito tempo, a fundamentação
só era obrigatória nos casos em que as leis avulsas a exigissem[4].
Apesar da novidade que trouxe consigo o primeiro Código de Procedimento
Administrativo[5]
(de ora em diante, CPA), actualmente o dever de fundamentação dos atos
administrativos encontra-se regulado nos artigos 152.º a 154.º do CPA de 2015.
É certo, contudo, que sobre a
matéria do dever de fundamentação também se pronuncia o artigo 268.º, n.º 3, da
Constituição (de ora em diante, CRP). Mas como a lei ordinária, em matéria de
fundamentação dos atos administrativos, é mais extensa e exigente que a CRP,
basta como faremos doravante, recorrer à lei ordinária para conhecer o regime
jurídico em vigor.
Os casos em que existe o dever de
fundamentação estão previstos nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 152.º do
CPA, elenco esse que trata dos atos lesivos de interesses de terceiros.
Sintetizando o seu teor: na alínea a), vêm referidos os os actos primários desfavoráveis; na alínea b), as decisões das reclamações e dos recursos administrativos; na alínea c), os atos de indeferimento; na alínea d), os atos contrários à prática habitual; na alínea
e), referem-se os atos secundários.
Ora, in casu, o problema prende-se com a explicação cabal sobre os
motivos do afastamento da orientação habitual. Contudo, a lei não parece
proibir a Administração de decidir contra a orientação habitual, o que seria
excessivamente restritivo do poder de decisão da Administração.
Para uma melhor compreensão da
exigência de fundamentação, parece oportuno recordar as razões de ser do dever
de fundamentação. Sem prejuízo do já tradicional elenco de RUI MACHETE[6],
interessa agora focar a nossa atenção num deles: o controlo da administração. O dever de fundamentar tem um teor de
controlo, uma vez que, por um lado, implica a necessidade de ponderação de
todos os fatores que devam influenciar a decisão e, por outro, facilita o
controlo pelos órgãos dotados de poderes de supervisão, bem como a eventual
impugnação contenciosa do ato. Em resumo, o objetivo imediato da fundamentação
é, esclarecer concretamente a motivação
do ato, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adoção de
um acto com determinado conteúdo[7],
como aliás se depreende da parte final do n.º 2 do artigo 153.º do CPA[8].
No fundo, o dever de fundamentação
está previsto para aqueles atos que VIERA DE ANDRADE[9]
identifica como sendo atos praticados ao abrigo de uma ideia de “Administração
de Autoridade”, em que o ato resulta de uma vontade unilateral do órgão
administrativo no exercício de uma competência legalmente atribuída. Quer isto
dizer que, qualquer ato que não caiba expressamente na previsão da norma, ou
cuja fundamentação não esteja prevista em legislação especial, acarretará para
o órgão que o praticou um dever de fundamentação expresso.
Apesar desta formalidade essencial,
o que nos parece é que haverá lugar a questionar, uma eventual sobreposição de uma formalidade
essencial, a obrigação de fundamentar o acto,
à discricionariedade que subjaz à Administração. Para este efeito,
recorde-se que a discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre
várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe
livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas,
qualquer uma delas]. Por outro lado o controlo jurisdicional do poder
discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à
esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por
excelência, como adianta jurisprudência recente[10].
Neste sentido, reformulamos a questão: o
dever de fundamento é um conceito relativo?
A fundamentação tem de
preencher os seguintes requisitos: tem de ser expressa e tem de consistir na
exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão,
de acordo com o disposto no artigo 153.º do CPA. É no segundo requisito que
vamos centrar a problemática em questão.
Na sequência da previsão do artigo
153.º do CPA, no que ao dever de fundamentar diga respeito, há que referir o
quadro jurídico que habilita a Administração a decidir, ou a decidir de certo
modo. Trata-se de um corolário do princípio
da legalidade.
Ora, não há dúvidas que a
Administração goza necessariamente de uma margem de decisão, própria da
organização administrativa. Contudo, não é por isso necessariamente livre, conceito infeliz que poderia
redundar numa actuação à margem da lei e do direito, e deve por isso ser
entendida nos termos do princípio da juridicidade[11].
AFONSO QUEIRÓ considera que é nessa
escolha livre das várias soluções conformes à lei, que reside a natureza da
discricionariedade. Já que, «o poder discricionário (...) consiste (...) numa
outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa intencional
concessão do poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente
legais, igualmente corretas de lege lata,
todas as decisões que couberem dentro da série, mais ou menos ampla, daquelas
entre as quais a liberdade de ação administrativa foi pelo legislador
confinada»[12].
É no âmbito de uma
discricionariedade nos termos da lei, que focamos a nossa atenção. Apesar
disto, a tônica adotada não é legalista na sua totalidade já que reporta aos
princípios gerais que vinculam a Administração, na persecução do interesse
público. Ora, é esta visão de discricionariedade que parece mais correcta, já
que não há dúvidas que haverá sempre espaço à decisão, mas o que interessa para
efeitos desta breve exposição, não é tanto o reconhecimento de uma ampla margem
de liberdade conferida à Administração mas sim entender que a escolha realizada
obedece sempre à lei, em termos tais que não há uma legalidade em sentido lato,
mas sim uma juridicidade. Como afirma FREITAS DO AMARAL, «o poder
discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder
jurídico delimitado pela lei.[13]»
Isto é, no poder discricionário,
como acentua ENGISCH, «o exercício do poder de escolha deve ir endereçado a um
escopo e resultado da decisão que é o “único ajustado”, em rigorosa
conformidade com todas as diretrizes jurídicas, e particularmente legais, que
são de tomar em conta, ao mesmo tempo que procede a uma cuidadosa pesquisa e a
uma cuidadosa consideração de todas as “ circunstâncias do caso concreto”»[14].
No mesmo sentido, parece apontar VIEIRA DE ANDRADE, na esteira de ROGÉRIO
SOARES[15],
que « a discricionariedade não é uma liberdade
(...), mas sim uma competência, uma
tarefa, corresponde a uma função jurídica», função esse que fundamenta a
actividade da administração»[16],
já que « a administração não é remetida para um arbítrio, ainda que prudente,
não pode fundar na sua vontade as decisões que toma»[17].
No mesmo sentido, aponta o Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), de 25 de Maio de 1993[18],
que “ dada a funcionalidade do instituto da fundamentação dos atos
administrativos, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, este
ficará assegurado sempre que, mau grado a inexistência de referência expressa a
qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situe
inequivocamente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do
ponto de vista de um destinatário normal[19].
Parece-nos por isso que a atribuição
de fundos bem como as restantes decisões, gozam de uma margem de livre decisão
e estão por isso remetem para um quadro jurídico concreto. A acrescentar,
note-se que mesmo os tribunais administrativos, não podem anular uma decisão da
Administração com o fundamento de que essa solução não é a mais acertada, pois
não há controlo jurisdicional de mérito (artigo 71/2º CPTA).
Da problemática
Saídos
os resultados do Concurso de Apoio às Artes de 2028, instalou-se uma contestação
geral em relação ao valor dos montantes, à distribuição de fundos e aos
critérios utilizados e aplicados no concurso, direcionando críticas e
comentários negativos à atuação do Governo que este considera, pelo menos em
alguns casos, graves na medida que questionam e põem em causa a sua
legitimidade.
Tendo
em conta as contestações proferidas por vários artistas da música, do bailado,
do teatro, da performance, pela sociedade civil, pelo Sindicato Nacional dos
Agentes Culturais e pelos líderes da oposição no que se refere aos resultados
do Concurso de Apoio às Artes de 2028, o Governo refletiu e reviu com todo o
detalhe a questão em causa, de modo a dar uma resposta concisa e clara em
relação aos vários argumentos apresentados, assim, respeitando o Princípio da
Decisão (artigo 13º do CPA), cumpre aqui o seu dever de se pronunciar sobre
todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados, nomeadamente,
assuntos que aos interessados digam respeito bem como reclamações ou queixas
formuladas.
Antes
de dar essa resposta, o Governo afirma que durante todo o Concurso teve sempre
como objectivo último a prossecução do interesse público e a protecção dos
direitos e interesses dos cidadãos, princípio este que resulta do artigo 4º do
CPA e pautou-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade
consagrados no Princípio da Boa Administração (artigo 5º do CPA).
De
destacar que o concurso foi acompanhado pela Portaria n.º 301/2017 que aprova o
Regulamento dos Programas de Apoio às Artes, no âmbito do regime de atribuição
de apoios financeiros do Estado às artes, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
103/2017, de 24 de agosto.
O
Governo tal como a DGARTES que é o serviço integrado e central do Estado
Português responsável por atribuir os apoios financeiros, batalharam por
garantir uma distribuição justa e igual e dos fundos em nome da cultura e da
sua preservação.
Da
contestação em relação aos montantes
envolvidos no concurso
Relativamente
à primeira contestação referente aos montantes envolvidos no concurso, importa
afirmar que se procedeu a um reforço dos montantes no apoio às artes em
comparação com os anos anteriores, de modo a incentivar a fruição e criação
cultural e a poder financiá-la o mais possível, garantido assim a promoção da
democratização da cultura tal como consagra o artigo 73ºnº3 CRP.
Importa
destacar que nos termos do artigo 78ºnº2/e CRP a política cultural tem que ser
articulada com as demais políticas sectoriais. Logo, é exigível ao Governo que
faça uma justa e razoável distribuição dos fundos do Estado entre as várias
áreas para não prejudicar uma em detrimento de outra. Logicamente que se
percebe que não se pode atribuir à Cultura aquilo que se atribui à Saúde ou à
Defesa mesmo que essa fosse a vontade do Governo. Não prejudicando, ainda
assim, a Cultura que tem uma extrema relevância na construção de uma sociedade
mais instruída, desenvolvida e moderna.
A
Cultura não pode só depender financeiramente da actuação directa do Estado pois
estar-se-ia a pôr em causa, por um lado, a iniciativa privada e a liberdade
individual dos agentes culturais e, por outro lado, a sua própria
sustentabilidade, pelo que se apela a que as artes também “vivam” de si
próprias. Que este argumento não induza em erro ao considerar que o Estado não
deve a apoiar a Cultura. Pelo contrário, o Estado é sem dúvida um agente
fundamental que incentiva as artes não só através destes concursos mas também
através da atribuição de prémios de mérito garantindo assim uma valorização
honorífica dos próprios agentes culturais. O Governo não está com isto a
desresponsabilizar-se das suas obrigações constitucionais, apenas quer deixar
claro que o Concurso de Apoio às Artes é um dos muitos mecanismos que o Governo
tem para garantir um apoio sustentável e sustentado ao sector da cultura, pelo
que basear um argumento na premissa de que houve um desinvestimento no Concurso
(que não houve, visto que existe inclusive um aumento) como se de todo o sector
da Cultura se tratasse não só é falacioso como intelectualmente desonesto.
Da
contestação em relação aos critérios
vagos e opacos
No
que respeita ao segundo argumento relativo a vaguidade e opacidade dos
critérios utilizados que comportam fórmulas demasiado abertas, o Governo apenas
actuou dentro da margem de livre decisão e apreciação que lhe foi conferido.
Tal
como explicam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos,
a margem de livre decisão consiste num espaço de liberdade de actuação
administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implicando,
uma parcial autodeterminação administrativa.
A
existência deste espaço de liberdade de actuação administrativa deve-se a duas
razões políticas. Em primeiro lugar, devido ao facto do poder legislativo
exercer-se através de atos gerais e abstractos, distanciando-se dos casos
concretos, e o futuro que visa disciplinar não pode senão limitadamente ser
antecipado. Desta forma, exige-se uma abertura das normas legais em favor da
administração para que esta possa adaptar o sentido normativo aos diferentes
casos concretos. Em segundo lugar, a separação de poderes resulta numa
limitação da densidade normativa, que se traduz, numa margem de liberdade da
administração em face do legislador, que implica também uma margem de liberdade
da administração em face da função jurisdicional.
A
margem de livre decisão que se refere à discricionariedade que goza a
administração, consiste numa escolha entre várias alternativas de actuação, que
a lei confere à administração. Esta discricionariedade pode ser de acção que
consiste em agir ou não agir, pode ser de opção que se desdobra na escolha de
duas ou mais possibilidades e, ainda pode ser criativa que se concretiza na
criação de actuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis como
refere o Professor Sérvulo Correia.
A
margem de livre apreciação consiste numa atribuição da lei à administração de
uma liberdade de apreciação de situações de facto que se referem aos
pressupostos das suas decisões e não a uma escolha de várias alternativas. Em
determinadas situações, as normas legais apresentam conceitos indeterminados
nas suas previsões, insusceptíveis de qualquer redução abstracta, como por
exemplo, “urgência” ou “interesse público”. Nestes casos, dá-se uma criação de
um margem livre de apreciação administrativa em que não se possa considerar
existir apenas uma solução correcta para a decisão de um caso concreto.
Após
esta exposição, o Governo afirma que actuou dentro da margem de livre decisão e
livre apreciação que lhe foi conferida por lei através do Decreto-Lei n.º
103/2017, respeitando o Princípio da Legalidade (artigo 3º do CPA) e também
dentro dos limites permanentes, ocasionais e os princípios gerais da atividade
administrativa consagrados no Código do Procedimento Administrativo. Deste
modo, o governo interpretou de boa-fé, pautando-se pelo que é justo e razoável
e pelo interesse público, os conceitos indeterminados criticados pelo Sindicato
e concretizou estes conceitos naquilo que considerou mais conveniente para o
caso concreto.
A
crítica direcionada à vaguidade e opacidade dos critérios utilizados no
concurso põe em causa a legitimidade da Administração e ao espaço de liberdade
de actuação administrativa que a lei lhe confere. O governo repudia, assim,
esta contestação que põe também em causa a decisão do júri que aplicou os
critérios de forma igual perante todas as entidades que se candidataram.
Da
contestação à dispersão de fundos por
todo o território nacional
No
que concerne ao terceiro argumento apresentado por parte do Sindicato,
referente “à aplicação dos critérios em questão, que valorizou mais a dispersão
acrítica de fundos por todo o território nacional do que a dimensão dos
projectos apresentados ou a continuidade de uma actividade artística, exercida
há largos anos, e reconhecida como tal pela crítica e pelo público”, o Governo
refuta este argumento pois considera essencial que os fundos do concurso sejam
repartidos por todo o território nacional, de modo a combater as assimetrias
evidenciadas ao longo do país, a nível da cultura. Segundo o artigo 78ºnº2/a, o
Estado deve proporcionar a cada cidadão o acesso aos meios e instrumentos de
acção cultural.
O
Governo agiu, assim, de acordo com o Princípio da Igualdade, princípio geral da
actividade administrativa consagrado no artigo 6º do CPA e 13º da CRP. Nos
termos do artigo referido e aplicando ao caso concreto, a Administração Pública
não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, ou privar de qualquer direito em
razão da dimensão dos projectos ou da continuidade de uma actividade artística.
Importa referir que tal como explicam os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e
André Salgado de Matos, para o Princípio da Igualdade, as situações iguais
entre si devem ser abordadas e tratadas da mesma forma e as situações
diferentes entre si devem ser abordadas de forma diferente. Deste modo, deve
determinar-se se as situações devem ou não ser consideradas como
substancialmente idênticas. Note-se que a igualdade ou a disparidade das
situações não tem que ser absoluta. Uma vez apurada a identidade substancial
entre situações, o Princípio da Igualdade postula dois sentidos. Um sentido
negativo, em que não se trate desigualmente o que deve ser igual e um sentido
positivo, em que se trate de forma igual o que deve ser igual. No caso
presente, o governo considera que as situações culturais em cada ponto do país
são substancialmente idênticas quanto ao seu fim último que se concretiza na
produção e criação cultural, distribuindo assim, os fundos por todo o
território e não só em alguns lugares específicos não olhando a dimensões de
projectos mas sim procurando uma maior coesão cultural a nível do território
tal como resulta do artigo 2º/f da Portaria n.º 301/2017 “Fomentar a coesão
territorial e corrigir assimetrias de acesso à criação e fruição cultural”.
Deste
modo, tratar-se-á de forma igual o que deve ser igual, evitando assim
desigualdades profundas.
O
Governo afirma ainda que a sua actuação foi conforme ao Princípio da
Imparcialidade consagrado no artigo 9º do CPA. De acordo com este princípio a
Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem
em relação. O Princípio da Imparcialidade desdobra-se em duas vertentes: uma
negativa e uma positiva. A vertente negativa proíbe a administração de, num
caso concreto, tomar em consideração e ponderar interesses públicos ou privados
considerados irrelevantes para a decisão. A vertente positiva pressupõe que a
Administração antes de decidir considere e pondere todos os interesses, tanto
os públicos como os privados, que tendo em conta o fim legal a prosseguir,
sejam relevantes para a decisão. Assim sendo, o Governo considerou que é sem
dúvida do interesse público uma distribuição mais dispersa dos fundos no apoio
às artes e não financiou nenhum grupo cultural devido a interesses privados irrelevantes
dissociados do fim legal a prosseguir.
A
partir do momento em que se abriu o concurso, a actuação governativa pautou-se
sempre por tratar de forma justa e razoável (artigo 8º do CPA) todos os
candidatos, de acordo com o respeito pelo Direito, neste caso pelas normas do
concurso.
Da contestação ao financiamento do grupo amador «Os Afonsinhos do Condado»
O
Governo considerou que Guimarães necessitava de um reforço financeiro no apoio
às artes comparativamente aos anos anteriores, principalmente no teatro,
actividade artística que se encontrava praticamente inactiva na cidade. Ao
contrário das críticas recebidas, considera-se que esta peça é de “inegável
interesse turístico” e revela uma enorme importância histórica que a todos
interessa não só a turistas como aos próprios habitantes locais. Para além do
mais, a peça será realizada no Palácio de Guimarães, o que irá valorizar e
honrar o património cultural de Guimarães, o que resultará num aumento das
visitas ao Palácio.
Da contestação relativa à Sociedade Financeira para a Promoção das Artes
O
financiamento da Sociedade Financeira para a Promoção das Artes assenta, nos
termos do artigo 2º/j da Portaria n.º 301/2017 que apela à articulação das artes
com outras áreas sectoriais, ideia já supra enunciada relativamente ao artigo
78ºnº2/e CRP. A Sociedade será assim mais um mecanismo que contribuirá para uma
maior estabilidade financeira no apoio às artes, de modo a combater as
fragilidades que o mundo da Cultura sofre no seu dia-a-dia.
O
Estado não entende esta crítica uma vez que a articulação da actividade
bancária e económica com a área da cultura apenas trará respostas e soluções
positivas e terá como efeito uma maior rentabilização dos recursos disponíveis
para o sector da Cultura.
A
promoção das artes torna-se uma necessidade num Estado que preza a Cultura
sendo que dotá-la de um apoio financeiro e económico através desta Sociedade, é
uma garantia de que serão sempre feitos esforços para apelar à importância e
interesse das actividades artísticas.
[1] Vide.AMARAL, Diogo
Freitas do, Curso de Direito
Administrativo, Volume II, 3ª edição, 2016, p.266
[2] Somente
quando necessário, visto que nem sempre se preenchem os requisitos subjacentes
ao artigo 125º do CPA.
[3] Vide.AMARAL, Diogo
Freitas do, Curso de Direito
Administrativo, Volume II, 3ª edição, 2016, p.314
[4] Vide. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo I, pp.477-478
[5] Em primeiro
lugar, impôs o dever de fundamentação também relativamente aos atos que afetem interesses legalmente protegidos, tal
como sucede quanto aos atos que afetem direitos
subjectivos. Em segundo lugar, a consagração como princípio geral de
direito da audiência prévia dos interessados antes da decisão final.
Para mais
desenvolvimentos, cfr. entre todos, FREITAS DO AMARAL, Diogo, Código do Procedimento Administrativo
Anotado, p.229; OTERO, Paulo, Ato
Administrativo, do estudo colectivo Procedimento
Administrativo, p.493-494; e PORTOCARRERO, Marta, A Audiência dos interessados e o conteúdo da fundamentação, in CJA, 41, 2003, p.14 e ss.
[6] MACHETE, Rui, O Processo Administrativo Gracioso Perante a Constituição Portuguesa de
1976, in Estudos de Direito Público e
Ciência Política, Lisboa, 1991, p.380
[7] Vide.AMARAL, Diogo
Freitas do, Curso de Direito
Administrativo, Volume II, 3ª edição, 2016, p.317
[8] Vide. ANTUNES, Luís
Filipe Colaço – Nem utopia nem utopia ambiental mas défice da fundamentação do
acto (Ac. do STA – 1.ª Secção, de 28/1/1999),in CJA, n.º 15, 1999, p.43 e ss.
[9] Vide. ANDRADE, José
Carlos Vieira de, O Dever de
Fundamentação Expressa de Atos Administrativos, Almedina, 2007
[10] Vide. Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, proc. n.º 768/15, de 3.3.2016.
[11] Vide.RUFFERT, Mathias, Rechtsquellen und Rechtsschichten des
Verwaltungsrechts, in HOFFMANN-RIEM - SCHMIDT-ASSMANN, VOSSKUHLE,
Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, 2ª ed. Beck, München, 2012, pp. 1165
e ss
[12]Vide. QUEIRÓ, Afonso,
Os limites do poder discricionário das
autoridades administrativas, Coimbra, 1966, p.8
[13] Vide.AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume
II, 3ª edição, 2016, p.70
[15] Vide. SOARES, Rogério, Direito Administrativo, p.64.
[16] Vide. ANDRADE, Vieira de, O ordenamento jurídico administrativo,
loc.cit, pp. 46-47
[18] No mesmo
sentido, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc.1127/13,de
26.09.13
[19] Sobre o texto deste aresto, CADILHA,
C.A. Fernandes(org.), Jurisprudência
Administrativa escolhida, Lisboa, 1999, p.360
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